El Senado ha dado vía libre este jueves, 22 de diciembre, a la reforma del Código Penal, previamente aprobada en el Congreso, que rebaja las penas de malversación. En este artículo INFOVERITAS explica los cambios que recoge la norma:
¿Qué es la malversación?
La malversación es un delito de administración desleal o apropiación indebida del patrimonio público y sólo afecta a los empleados y cargos públicos en el ejercicio de su cargo. El bien jurídico que protege es “la gestión de los fondos públicos”, puntualiza María Garrote, doctora de Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid (UCM) y, por tanto, el correcto funcionamiento de la Administración Pública.
Se regula en los artículos 432 a 435 del Código Penal y se enmarca en los delitos contra la Administración Pública.
¿Qué recoge la ley en la actualidad?
José Cussac, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, explica a INFOVERITAS que el delito de malversación está en vigor desde 1996 y fue modificado con la reforma del Código Penal de 2015 bajo el gobierno de Mariano Rajoy (Partido Popular).
Entre los cambios que introdujo este texto de 2015 respecto al anterior fue el supuesto de administración desleal de los fondos públicos. Esto significa que se castiga a aquellas personas que, teniendo la facultad de administrar bienes ajenos, se hayan extralimitado en sus atribuciones causando un perjuicio a los fondos públicos administrados. Afecta a los funcionarios que se apropie de dichos fondos para sí mismo o un tercero.
En el actual delito de malversación, el de 2015, no se exige ánimo de lucro, basta el dolo genérico de actuar con el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.
El Código Penal recoge un abanico de penas para este delito que varía en función de diferentes supuestos, como el valor defraudado o el número de personas afectadas. Recoge penas de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años, aunque pueden alcanzar los 12 años de cárcel y 30 de inhabilitación (artículo 432.3).
¿Qué cambios se proponen?
El catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, José Cussac, señala que esta reforma presentada por PSOE (Partido Socialista Obrero Español) y Unidas Podemos busca “rescatar el artículo anterior, el de 1995”, donde aparecía el concepto decisivo de ánimo de lucro o intención. En la norma de 2015, en cambio no se diferencia si existe o no ánimo de lucro.
Se pretende crear dos tipos de malversación. Por un lado, la malversación grave, con ánimo de lucro, “que serían exactamente las mismas penas”, dice Cussac, y, por otro lado, una malversación ‘leve’ para aquellos funcionarios que malversen dinero público sin ánimo de lucro o que se actúe con propósito temporal y luego se devuelva. En este último caso las penas se sitúan entre seis meses y cuatro años, aunque inicialmente se proponían tres. Es decir, ya no llegarían a los máximos anteriores.
Esto supondría que las penas por desvío de dinero público y que no se beneficie de forma ilegítima de fondos públicos, por ejemplo, si un funcionario destina el dinero de jardines a carreteras, serían menores. Es decir, si lo emplea para otras partidas o a otra finalidad pública. Este es el punto que ha suscitado polémica, porque, según esta interpretación, no tipificaría como corrupción “el proceso de la Generalitat de comprar urnas para el referéndum catalán”, destaca María Garrote.
La experta señala que una posible solución a este problema podría ser agravar casos que el dinero se destinara a un acto ilegal, como, por ejemplo, financiar un partido político.
¿Qué dice Europa sobre la malversación?
La Unión Europea emitió la directiva 2017/1371 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del derecho penal. Antes de continuar es importante saber qué es una directiva. Se trata de una norma que requiere a los estados miembros que logren unos determinados objetivos en una materia concreta, aunque no te indica cómo hacerlo, deja a cada país que decida cómo conseguir esos objetivos.
A pesar de lo que aseguran algunos políticos, ese documento no pretende homologar el Código Penal español al de otros estados miembros. Es decir, esta reforma no se lleva a cabo para homogeneizar las normas de los continentes, pero sí para armonizarlas.
De hecho, en la normativa no se hace ninguna referencia a diferenciar entre ánimo de lucro o sin ánimo de lucro. En el texto se define malversación como “el acto intencionado realizado por cualquier funcionario a quien se haya encomendado directa o indirectamente la gestión de fondos o activos, de comprometer o desembolsar fondos, o apropiarse o utilizar activos de forma contraria a los fines para los que estaban previstos y que perjudique de cualquier manera a los intereses financieros de la Unión.” Por ejemplo, los fondos europeos.
¿Qué sucede en otros países europeos?
El catedrático de derecho penal señala que en Europa hay dos vertientes. Por una parte, la modalidad latina (Portugal, Italia y Francia) que sí tienen en cuenta el ánimo de lucro. Por ejemplo, el Código Penal francés recoge en su artículo 432-15 pena de diez años de prisión y multa un millón de euros, cuya cuantía podrá ser aumentada hasta el doble del producto de la misma, para aquellos funcionarios o autoridades que sustraigan “fondos públicos, privados, o efectos, monedas o valores en su lugar, o cualquier otro objeto que se le dé en razón de sus funciones o de su misión.”
La misma pena máxima recoge Italia en su artículo 314, mientras que, en Portugal, la máxima es de 8 años. No obstante, la malversación leve se castiga en estos países de uno a 3 años de cárcel.
La segunda vertiente es la germánica, donde se encuentran países como Alemania y Bélgica y que no se tiene en cuenta si hay lucro o no. En el caso de Alemania, Cussac señala que queda recogido en el artículo 246 y “su pena máxima son 5 años.” Bélgica castiga este delito con penas de 5 a 10 años junto con multas económicas.
Fuentes
Declaraciones de María Garrote, doctora de Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid (UCM)
Declaraciones de José Cussac, catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
Directiva 2017/1371 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del derecho penal